Sentencia Audiencia de Girona de 2 de mayo de 2019 BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, (BBVA) obliga a devolver el gasto de Registro de la Propiedad y la mitad de los gastos del Notario y Gestoría.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Girona

Sección: 1

Fecha: 02/05/2019

No de Recurso: 1206/2018

No de Resolución: 325/2019

Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: FERNANDO FERRERO HIDALGO

Tipo de Resolución: Sentencia

Sección no 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 – Girona – C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178171143
Recurso de apelación 1206/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen: Juzgado de Primera Instancia no 3 de Girona
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2160/2017
Parte recurrente/Solicitante: Micaela , Leon , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, Javier Fraile Mena, Javier Fraile Mena
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA No 325/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 2 de mayo de 2019

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 23 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2160/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia no 3 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Micaela y Leon, y Tarsila, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia de fecha 24/07/2018.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

«FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Leon y Micaela contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y:

A) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación;

B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 350,10 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.»

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables
al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 3 de Girona de 24 de julio del 2.018, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Leon y DÑA. Micaela contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se solicitaba la nulidad de la cláusula 5a de gastos, que establece la imposición de la totalidad de ellos a la parte prestaría, con devolución de las cantidades indebidamente pagadas del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 28 de junio de 1999.

La sentencia estimó parcialmente la demanda con imposición de costas al demandado.

El recurso impugna los pronunciamientos de la sentencia, relativos al pago de los intereses y en la indebida aplicación del artículo 394 de la L.E.C.

Los demandantes impugnan la sentencia por considerar que debía haber condenado íntegramente a la parte demandada al pago de todas las cantidades indebidamente percibidas.

TERCERO.- Sobre los intereses.

Impugna la sentencia por indebida condena al pago de intereses basándose en que no es de aplicación el artículo 1303 del CC que sólo se aplica a la anulabilidad por vicios en el consentimiento, no estando previsto para la nulidad, por lo que debe aplicarse las normas relacionadas con la responsabilidad extracontractual o contractual. Además, sólo sería procedente el pago de intereses desde la reclamación judicial o extrajudicial, conforme diversa jurisprudencia que se cita en el recurso.

Aunque la entidad demandada no recibió los gastos que son objeto de reclamación y condena, son cantidades pagadas por el demandante de forma indebida, pago que le correspondía a dicha entidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en la reciente sentencia de 19 de diciembre del 2.018 en el sentido de que La Sala considera que la situación planteada es asimilable a la del enriquecimiento injusto pues la entidad bancaria se ha lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente habría tenido que asumir. Dicha figura obliga al que ha obtenido una ventaja a entregar una cantidad de dinero al que se ha empobrecido.

Y sigue diciendo que también presenta similitudes analógicas con el pago de lo indebido en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, debiendo compensarse al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Supremo establece que resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-.

CUARTO.- Sobre las costas de primera instancia.

Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017, que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018 , 30/11/2018 , 29/11/2018 , entre otras muchas).

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud de la cual se imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento.

Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existirían dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que, aunque exista una estimación parcial de la demanda, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las costas al demandado.

Por otro lado, el desistimiento efectuado en la audiencia previa de reclamar parte de los gastos no debe considerarse como un elemento relevante para no imponer costas, pues los demandantes actuaron en atención a la doctrina de esta Audiencia y del Tribunal Supremo, comportamiento que se ajusta a la buena fe, en contra de la actuación de la entidad demandada que insistió en la improcedencia de reclamación alguna, a pesar de la jurisprudencia que ya existía en esos momentos.

QUINTO.- Sobre el recurso de los demandantes.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de pleno, de 23 de diciembre del 2.015, respecto de las cláusulas contractuales en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal pronunciamiento es del tenor literal siguiente:

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor:

«Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11a.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipotecaque en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud.En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6a, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9a».

Decisión de la Sala :

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (numero 2o), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario» (numero 3o). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3o letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3o letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4o) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizacionesque no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5o).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerarque la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. 

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

La cláusula se declara nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas que se relacionan en la sentencia relativa a cargar al consumidor gastos o impuestos que no le corresponden, pero no declara la nulidad por no ser transparente. La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2.018 , sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretarán cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Y en las cinco sentencias de 23 de enero del 2.019 se razonó que:

Cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en laque se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Por lo tanto, debe desestimarse la impugnación de la sentencia que efectúan los demandantes en cuanto a la improcedente moderación de las cantidades a devolver.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar ambos recursos interpuestos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

F A L L A M O S

Desestimar los recursos de apelación formulados por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y el formulado por Micaela y Leon contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA No 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO No 2160/2017, con fecha 24/07/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición a los apelantes respectivos de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.