Gestionar una hipoteca amb Clàusula Sòl
Intentarem aclarir, en la mesura del possible, la situació actual de les clàusules sòl, o limitadores de la variació del tipus d'interès, i donar una sèrie d'indicacions perquè el que encara tingui una d'elles en el seu préstec hipotecari pugui gestionar la situació de la millor manera possible per la seva butxaca. Si l'explicació és senzilla i els consells útils, haurem complert el nostre objectiu.
Cal esmentar, abans d'entrar de ple en el tema, que en el nostre dret hi ha poques limitacions al tipus d'interès que s'aplica als contractes. La més recent d'elles, la que limita els interessos de demora en préstecs hipotecaris. L'interès tradicionalment s'ha considerat com un element comercial, és a dir, constitutiu del preu i no revisable jurídicament, excepte en els casos manifestament fora del mercat que són els que regula la centenària Llei Azcárate, de repressió de la usura i les escasses mencions legals que existeixen. És per això que la declaració de nul·litat de les clàusules sòl ha vingut per una via indirecta, per l'aplicació de la Llei de condicions generals de la contractació i, en menor mesura, per aplicació de la Llei de Consumidors i Usuaris.
Tot va començar amb una sentència del jutjat del mercantil número 2 de Sevilla de setembre de 2010, va ser el primer cas en què es va declarar la nul·litat d'una clàusula sòl, aquesta sentència va ser posteriorment apel·lada pels bancs afectats davant l'Audiència Provincial de Sevilla i va finalitzar la seva marxa amb la sentència del Tribunal Suprem de 9 maig 2013 que, en bona lògica, hauria d'haver suposat el final de la controvèrsia, però com ja veurem, això no ha estat així ni de bon tros.
La sentència del Tribunal Suprem de 9 maig 2013 va declarar nul·les les clàusules sòl en els supòsits de manca de transparència (falta del degut coneixement pels contractants) de les mateixes, i va declarar també la manca de retroactivitat d'aquesta declaració, per la qual cosa no podien reclamar les quantitats abonades fins a la data de la sentència.
Això hauria d'haver tancat la controvèrsia definitivament, però realment no ha estat així, moltes audiències provincials estan calculant la retroactivitat, que sembla la conseqüència lògica de les normes que regulen el que s'ha de fer quan es declara nul un contracte, o part d'ell, com en aquest cas.
Ara, explicat succintament el recorregut judicial esdevingut, siguem pràctics, si encara tinc un contracte de préstec que inclou una clàusula sòl què he de fer? En primer lloc cal assenyalar que la declaració de nul·litat de la clàusula es produeix per falta de transparència, és a dir si no es compleix amb els criteris de transparència que va establir el Tribunal Suprem en la seva sentència:
- Lliurament de fullet informatiu amb les condicions econòmiques.
- Signatura i lliurament d'Oferta Vinculant prèvia a la signatura de l'escriptura en notaria.
- Que del tenor literal de l'escriptura el consumidor pugui interpretar que la clàusula sòl constitueix un element definitori de l'objecte principal del contracte.
- No s'ha de crear l'aparença que el sòl té com a contraprestació imprescindible la fixació d'un sostre.
- S'han de realitzar simulacions d'escenaris diversos, relacionats amb el comportament raonablement previsible del tipus d'interès en el moment de contractar, en fase precontractual que tinguin en compte la possible aplicació de la referida clàusula.
- No s'ha d'ubicar la clàusula entre una aclaparadora quantitat de dades entre els que queden emmascarades i que dilueixen l'atenció del consumidor.
- S'han de fer comparatives entre les diferents ofertes que, en cas d'existir, poguessin ser ofertes al consumidor.
Aquesta prova no la supera pràcticament cap de les operacions que s'han subscrit fins a la data, per la qual cosa hem de concloure que és realment probable que el jutjat mercantil consideri nostra la sol·licitud de nul·litat.
Molt més complex resultarà decidir si també anem a sol·licitar la devolució de les quantitats que hem abonat per aplicació d'aquesta clàusula, hi ha molts jutjats i audiències provincials que ho estan calculant, però hi ha altres que no, que estan seguint a ulls clucs la teoria de la no retroactivitat que el Tribunal Suprem va basar en l '"ordre públic econòmic" i que ha causat veritable sorpresa en el sector.
No obstant això, i de forma prèvia a interposar una demanda, és recomanable, almenys, reclamar per escrit al Servei d'Atenció al Client de la nostra entitat. Això només retarda la nostra acció un parell de mesos, que és el termini que té per contestar, però hi ha la possibilitat que ens ofereixin algun tipus d'acord de modificació de les condicions, i en tot cas ens servirà perquè hi hagi condemna a costes en cas d’aplanar l'entitat a la nostra demanda. Ambdues possibilitats són remotes, més la segona, però no costa res i alguns casos hem conegut en què el client s'estima suficient el que li ofereix l'entitat sense haver de dur a terme les despeses ni la incertesa d'un plet. És una opció que també ha de ser observada.
Després de reclamar a l'entitat el procediment ens assenyala que hauríem de dirigir la nostra petició al Banc d'Espanya, a parer nostre podem estalviar aquest tràmit. L'informe amb el qual acaba la reclamació al Banc d'Espanya pot resultar molt valuós en alguns assumptes (des d'aquí ho hem recomanat en altres casos), i encara que no és vinculant pot resultar un document important, però en aquest cas només avaluarà el compliment de la normativa sectorial (ordre de transparència en préstecs hipotecaris) i retardarà la nostra reclamació molts mesos, ja que estan incomplint àmpliament els terminis que la norma estableix per instruir i resoldre l'expedient. Per no esmentar que, davant l'embús de reclamacions que tenen, han subcontractat la seva resolució amb una coneguda consultora que treballa per a la majoria de les entitats contra les quals anem a dirigir-nos.
Per tant, un cop transcorrin dos mesos des de la reclamació a la nostra entitat, ja podríem interposar la demanda sol·licitant la nul·litat, per falta de transparència, de la clàusula que limita la variació del tipus d'interès. L'experiència ens indica que aquesta acció té unes molt bones perspectives de ser estimada. Més amunt hem explicat que la sol·licitud de devolució de les quantitats abonades per aplicació de la clàusula sòl, pot acumular-se a la reclamació de nul·litat en la mateixa demanda, però que la seva estimació té a dia d'avui més dificultats per ser admesa. Cal ser més prudent amb aquesta segona sol·licitud, ja que el fet que ens estimin una petició i l'altra no, ocasionarà que no hi hagi condemna en costes i cada part hagi d'abonar les mateixes, si per contra ens donen la raó en tot el que sol·licitem el normal és que obtinguem una condemna en costes que obligui a la part contrària a abonar nostres les despeses processals.
Els tribunals estan començant a acceptar les sol·licituds de mesures cautelars en què es demana que no s'apliqui la clàusula sòl fins que la sentència decideixi si és legal o no. D'aquesta manera s'evita haver d'estar pagant una clàusula, que pot ser declarada nul·la, durant tota la durada del procediment, que pot estar al voltant de l’any o potser una mica més.
La resolució del Suprem de maig de 2009 afectava directament només a tres entitats, que van procedir a complir la sentència en el seu moment retornant les quantitats cobrades des de la data de la sentència i deixant d'aplicar la clàusula, però aquesta sentència especificava la no retroactivitat, pel que no van haver de tornar les quantitats cobrades fins a la data de la sentència. Recentment ha transcendit als mitjans una sentència d'un jutjat de Madrid que estima la nul·litat de la clàusula sòl d'una d'aquestes tres entitats emparant-se en el caràcter abusiu de la mateixa, és a dir aplicant la Llei de Consumidors i Usuaris, i condemnant a l’entitat a retornar els imports cobrats en aplicació de la clàusula sòl. És una dada a tenir en compte, perquè és possible que s'obri una segona via per a aquests afectats, però és aviat per dir això amb seguretat, ja que aquesta sentència serà recorreguda amb tota seguretat per l'entitat afectada.
En qualsevol cas, busqui l'assessorament d'un advocat expert, i endavant amb la reclamació, hi ha bons precedents i, el risc que correm és bastant raonable.
