Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 15

Fecha: 12/04/2019

No de Recurso: 850/2017

No de Resolución: 730/2019

Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: MIGUEL ANGEL CHAMORRO GONZALEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

 

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 850/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia no 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1167/2016
Cuestiones.- Nulidad cláusula multidivisa. Cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 730/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a 12 de abril de 2019.
Parte apelante: Doña María Inmaculada y Don Roman
Letrado/a: Don Benjamín Tous Casajuana
Procuradora: Don Marc Castañón Puell
Parte apelada: Banco Popular Español S.A.
Letrado/a: Don Félix Gutiérrez San Román
Procurador: Don Jaume-Lluís Aso Roca
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 5 de junio de 2017
Parte demandante: Doña María Inmaculada y Don Roman .
Parte demandada: Banco Popular Español S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: “Estimo la demanda interpuesta por María Inmaculada y Roman representada por el Procurador Sr. Marc Castañón contra Banco Popular Español S.A. Declaro caducada la acción entablada por los actores respecto la acción de anulabilidad de las cláusulas multidivisa del préstamo de 18/07/2007. Estimo la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad de la cláusula suelo del contrato de 18/07/2007. Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula de interés de demora (7ª) del contrato de 18/07/2007, que tiene por no puesta, sin posibilidad de integración. Debiendo la entidad demandada estar y pasar por la anterior declaración. Se desestiman el resto de los pedimentos de la demanda. Cada parte se hará cargo de las costas de esta instancia generadas en su defensa y las comunes por mitad“.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el pasado día 25 de octubre.

Ponente: magistrado/a Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora formuló demanda interesando la declaración de nulidad de las cláusulas referidas a la opción multidivisa, limitación de tipo de interés, interés de demora y vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de julio de 2007 y de las posteriores novaciones de 5 de marzo de 2010 y de 26 de julio de 2012, por abusividad de las mismas, así como por vicio esencial en la prestación del consentimiento, y subsidiariamente de la acción de anulabilidad en relación con las mismas cláusulas.

Los actores esgrimen en su demanda que la entidad financiera en ningún momento informó de los riesgos que asumían con la hipoteca multidivisa, desconociendo que la misma quedaba ligada a la evolución del cambio de la divisa y que podía suponer que se llegara a deber más capital que el inicialmente prestado. También se hace referencia a que se pactó en la cláusula tercera un límite de interés del 3,5% que fue objeto de elevación al 5% en la novación realizada el 26 de julio de 2012. Además la cláusula 6 establece un interés de demora calculado añadiendo diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario, mientras que la cláusula 7o habilitaba al acreedor para dar por vencido el préstamo por falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización y/o de intereses.

2. La demandada por su parte alegó en su escrito de contestación la excepción de cosa juzgada ex. art. 222.1 2 y 3 de la LEC en relación a la nulidad de la cláusula suelo a raíz del dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. También se allanó a la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés de demora. En relación con la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 7.1.1) contenida en la escritura de fecha 18 de julio de 2007, manifiesta la demandada que ha sido novada por la cláusula contenida en la escritura de fecha 11 de diciembre de 2014 que limita el alcance del vencimiento al incumplimiento de tres cuotas mensuales de amortización de capital y/o intereses. Por lo que se refiere al clausulado multidivisa, se alega que los actores tuvieron conocimiento por los actores desde el primer momento que se estaba contratando en yenes, tal como se refleja en las liquidaciones remitidas periódicamente por la entidad. También puso de manifiesto que fueron los actores los que tuvieron la iniciativa de contratar este tipo de producto, cumpliendo la demandada con sus obligaciones de información.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers dictó sentencia estimando parcialmente las pretensiones de la parte demandante considerando caducada la acción entablada por los actores respecto la acción de anulabilidad de las cláusulas multidivisa del préstamo de 18/07/2007, estimando la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad de la cláusula suelo y declarando la nulidad por abusividad de la cláusula de interés de demora (7ª).

SEGUNDO.- Principales hechos que sirven de contexto en esta instancia.

4. La sentencia es recurrida por la parte actora impugnando los pronunciamientos relativos a la declaración de caducidad de la acción de anulabilidad de las cláusulas multidivisa, así como la que estima la excepción de cosa juzgada, interesando que se revoque la sentencia dictada y se estimen íntegramente los pedimentos formulados en la demanda.

5. La demandada considera que no se ha recurrido el pronunciamiento que desestima la acción de nulidad por abusividad e infracción de los deberes de información, pero no se comparte dicha aseveración, ya que en el cuerpo del escrito de interposición del recurso se hace referencia a ambas cuestiones y de hecho se pide la en el suplico la estimación íntegra de la demanda. La referencia expresa que se hace en el suplico del escrito de interposición a la acción de caducidad, se debe a que la sentencia de instancia propiamente no entró en el fondo del asunto, puesto que al considerar que se estaba ante una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y declarar caducada la acción, se abstuvo de entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.- Naturaleza del préstamo.

6. La parte recurrente en su demanda exige deberes de información y aplica criterios jurisprudenciales relativos a productos de inversión, cuando en realidad estamos ante un simple préstamo concedido en moneda extranjera.

7. Debe rechazarse la aplicación de la normativa MiFID, ya que aunque la TS de 30 de junio de 2015 señala que el préstamo multidivisa es un instrumento financiero derivado, la posterior Sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declara que el préstamo multidivisa no constituye un servicio o una actividad de inversión sujeto a la normativa normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), por lo que debe analizarse la nulidad de las cláusulas multidivisa con arreglo a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en atención a su posible carácter abusivo de acuerdo con el TRLGCU.

8. A pesar de que no resulta de aplicación dicha normativa MiFID, ello no impide apreciar que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.

CUARTO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

9. La sentencia de instancia aprecia la caducidad de la acción a anulabilidad por vicio en el consentimiento al haber transcurrido más de cuatro años desde que tuvieron conocimiento de la verdadera naturaleza del contrato, lo que entiende acreditado con la novación del contrato el 5/03/10, habiéndose interpuesto la demanda el 22/09/16.

10. Tal como se argumentará posteriormente, realmente estamos ante una cláusula contractual abusiva, nula de pleno derecho, por lo que no son aplicables los términos de caducidad del artículo 1301 del Código Civil, predicables de la acción de nulidad relativa, pero no al supuesto de nulidad absoluta de las cláusulas abusivas que resulta imprescriptible.

QUINTO- Vicio en el consentimiento.

11. Aunque la demanda podría haberse redactado de forma más precisa, lo cierto es que se ejercita la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas mencionadas, tal como se indica en el suplico de la demanda y en este sentido se hace mención en los fundamentos jurídicos a la normativa que disciplina esta materia, sin perjuicio de que se ejercite igualmente la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

12. El examen de la acción de nulidad desde la perspectiva del vicio en el consentimiento tiene trascendentales efectos prácticos, ya que daría lugar a la nulidad del contrato de préstamo en su integridad, no de alguna de sus cláusulas como se deduce del redactado del suplico de la demanda. En la STS de 16 de octubre de 2017 se indica: “No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses”.

13. Pretendiéndose por la actora la nulidad de concretas estipulaciones del contrato, no resulta razonable examinar la cuestión desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, ya que ello afectaría, en caso de ser estimada la pretensión, a la validez del propio negocio jurídico. Por tanto, tratándose de analizar las validez de determinadas cláusulas, habrá que estarse a lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7) y la acción de nulidad (art. 8), y ello aunque tal como indica el art. 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), la nulidad de una condición general puede determinar la nulidad del contrato cuando afecte a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

14. Este análisis tampoco impide que la falta de transparencia en la contratación, en concreto la falta de información por parte de la entidad financiera, haya podido influir en la formación de la voluntad por parte del consumidor.

SEXTO.-La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.

15. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (ECLI: EU:C:2017:703 – asunto Andriciuc) ha considerado que “el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “objeto principal del contrato”, en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato”.

16. La STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893 ) sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: “Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato”.

17. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que “las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08 , EU:C:2010:309, apartado 32)”).

18. El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la “obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)” (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

19. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas” (apartado 11 del fundamento octavo)

SÉPTIMO.- Sobre el alcance del control de transparencia.

20. La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 476 que “incumbe al juez nacional, (…) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso”. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

21. La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4033), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes “en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado”, así como que “algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban”. En el considerando trigésimo, la Directiva añade que “[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio”.

En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

22. En suma, esa Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos aun cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual. Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.

23. La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor.

24. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir “… a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar” el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

25. El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.

26. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que “reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)”.

27. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: “…por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa” (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

28. En el supuesto del denominado préstamo multidivisa el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza “el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [indicando] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento”. Sino que también se debe informar al adherente de “la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera” (apartado 42 de la Sentencia Andriciuc).

29. El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que “… la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

30. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que:

“Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el “pico” de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos “picos” de cotización”.

31. El Tribunal Supremo, en la citada Sentencia, fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia:

a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.

b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.

c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.

d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.

e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.

f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura de cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.

g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.

OCTAVO. Carácter abusivo de las cláusulas multidivisa.

32. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788 ), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que defina el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 ), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.

33. De igual modo la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43), antes citado, que “las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08 , EU:C:2010:309, apartado 32).”

34. La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida el momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone en los apartados 56 a 58 el alcance de ese análisis. Antes, en el apartado 54, se remite a las conclusiones del Abogado General señaladas en los puntos 78, 80 y 82. Estimamos conveniente, para valorar adecuadamente la posición del Tribunal, partir de las consideraciones del Abogado General. En este sentido, en el apartado 82 señala que “debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes“. En los siguientes apartados dice lo siguiente:

“83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C 92/11 , EU:C:2013:180 ) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la “evolución posterior” al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.

84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13. (37)

85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, “hace que recaiga” sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.

86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.

87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.

88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes”.

35. Expuestas las consideraciones del Abogado General, a las que, como hemos dicho, se remite la Sentencia, esta aborda el posible desequilibrio de la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe en sus apartados 56 a 58, que reproducimos a continuación:

“56. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

57. En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablementeque, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69).

58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.

36. La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017 aborda la cuestión relativa al desequilibrio de la siguiente manera (apartado 43):

“La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.

También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas”.

37. Teniendo en cuentas las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de “verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual“, estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

38. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

39. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

40. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos en el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.

41. En definitiva y a modo de resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

NOVENO. Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

42. Con aplicación de la anterior doctrina al presente caso, y analizada la prueba practicada, hemos de concluir, que hubo déficit de información por parte de la entidad financiera y que la cláusula no se incorporó con transparencia.

43. Resulta incontrovertido que el préstamo se concedió en yenes y que la amortización se pactó en la misma moneda, obligándose los prestatarios al pago de cuotas mensuales expresadas en yenes.

44. No consta que los actores tengan conocimientos ni experiencia en productos financieros, ni que dispusieran ingresos en yenes ni que estuvieran habituados a operar en esta divisa.

45. En cuanto a la información precontractual, la parte demandada aportó con posterioridad a la audiencia previa (y ello a requerimiento de la parte actora) un documento, obrante al folio 224, fechado el mismo día de la firma de la hipoteca (el 18 de julio) y firmado por uno de los actores, Don Roman. En el mismo se recoge la siguiente manifestación “se les comenta y entienden toda la problemática del préstamo hipotecario que se contrata en moneda diferente del euros, aceptando la responsabilidad de su seguimiento para que si lo cree oportuno, por diversos motivos, tal como diferentes rumores sobre el país origen del divisa, posible depreciación, etc, solicitarnos con antelación al vto. mensual de una cuota/amortización, el cambio a otra divisa, para lo cual el banco le cobrará una comisión del 0,20% de cambio por el saldo pendiente de vencer.

46. No consideramos relevante dicho documento en orden a valorar el cumplimiento del deber de información del banco, ya que en el citado documento se emitió el mismo día de la firma del préstamo hipotecario, momento en el que ya no cabe que el demandado pueda reconsiderar la contratación. La información que se ha de facilitar debe ser suministrada al cliente con antelación suficiente, porque es inútil la que se le proporcione en un momento tan avanzado -como el del mismo día del otorgamiento de la escritura- en el que ya no le es posible renunciar al préstamo o buscar alternativas de financiación sin renunciar a la compra de la vivienda o incumplir incluso sus compromisos con el vendedor. Además en el citado documento de forma genérica se dice que se informa sobre toda la problemática del préstamo, que el contrato se formaliza moneda diferente a euros, pero nada se dice en concreto sobre la información sobre los riesgos de la fluctuación de la divisa.

47. Durante su declaración el empleado de la parte demandada, Don Juan Ignacio , manifestó que recordaba a los actores y que les explicó las ventajas e inconvenientes del producto, el riesgo de la fluctuación del cambio, asumiendo el mismo y que se les otorgó la posibilidad de cambiar a euros. Por su parte el actor manifestó que en cuanto a la información suministrada por el Banco les dijo simplemente que era una hipoteca muy segura, ya que así lo era el yen. En similares términos depuso Doña María Inmaculada.

48. En relación con la iniciativa para la contratación, manifestó el Sr. Roman que se dirigieron a la demandada por indicación de un asesor llamado Agustín, que no era empleado de Banco Popular, pero que estaba relacionado con el banco, ya que les dijo antes de ir a la entidad financiera que la operación ya estaba aprobada. El empleado del banco Don Alfonso manifestó que conocía a Agustín como una persona externa que habitualmente les traía clientes para productos multidivisas. Por su parte Don Juan Ignacio lo catalogó como colaborador del banco. Por tanto la iniciativa del préstamo no la tuvo el consumidor, sino que fue a través de un intermediario que tenía vínculos comerciales con la parte demandada.

49. En la escritura de préstamo hipotecario se indica expresamente que el préstamo fue formalizado en yenes y que los pagos se realizan en yenes (cláusula 1.3) asumiendo explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando al Banco Popular de cualquier responsabilidad derivada de dicho riego, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda pueda ser superior a límite pactado.

50. A partir de la prueba practicada consideramos que la entidad demandada no proporcionó información suficiente para dar cumplimiento a las exigencias de la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 del Tribunal Supremo. Ni la documental ni las testificales han sido concluyentes para poder manifestar que se hubiera ofrecido información cualificada al consumidor (con carácter previo a la contratación) suficiente para conocer la incidencia que la fluctuación de la divisa podría tener en el propio principal pactado.

51. A partir de ello, habrá que determinar si el consumidor conformó de forma adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia). La Sentencia del TJUE se refiere a ese juicio de relevancia en estos términos: “para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual

52. Y a la vista de la prueba practicada hemos de concluir que si la parte actora hubiera tenido conocimiento de los riesgos y características del préstamo en cuestión, no habría suscrito un producto tan complejo y con un perfil poco conservador. Ya hemos indicado que no consta que realmente los actores tomaran la iniciativa en la contratación, que de haberse dado podría llegar a excluir la mala fe de la entidad de crédito. Tampoco se ha acreditado que los actores tuvieran especiales conocimientos financieros y un consumidor medio razonablemente puede esperar que el capital pendiente de amortizar se irá reduciendo progresivamente a lo largo de la vida del préstamo, y al correrse el riesgo de que no sea así en este tipo de contratos, debería de añadirse una explicación al respecto para conocer en toda su extensión la carga económica del contrato. Por todo ello hay que presumir que de haber sido correctamente informados seguramente habrían optado por otro producto más conservador que tomara además como referencia otros índices oficiales menos arriesgados como el Euribor. La cláusula por tanto es abusiva.

53. En definitiva y como conclusión, entendemos que hubo déficit de información y que la actuación de la demandada no se ajustó a las exigencias de la buena fe negocial, atendiendo una petición de préstamo multidivisa que le formuló su propio cliente. Se indica por la demandada que estaba incluida en el contrato una opción de cambio de divisa, pero tal como señala la STS 669/2018 de 26 de noviembre . “… aunque la opción de cambiar de divisa y, en particular, al euro, es un remedio que puede permitir a un consumidor conocedor del mercado de divisas estar atento para reaccionar frente a las consecuencias de fluctuaciones que le resulten perjudiciales, no simplifica la complejidad de estos contratos ni elude el complimiento de los deberes de transparencia“.

54. Hubo dos novaciones del contrato en fecha 5 de marzo de 2010 y 26 de julio de 2013. La primera fue para incrementar la garantía hipotecaria, ampliándose la hipoteca sobre la misma finca, ya que el capital pendiente en su equivalencia en euros excedía de la responsabilidad hipotecaria y ampliaban la responsabilidad hipotecaria sobre la finca. Así se hace constar en la referida escritura: “Que como sea que el capital pendiente actual del préstamo hipotecario reseñado en el expositivo anterior, en su equivalencia en euros, excede de la responsabilidad hipotecaria inicialmente establecida en la escritura de préstamo multidivisa de constante referencia, ambas partes han acordado ampliar la responsabilidad hipotecaria sobre la finca descrita bajo el número 1) finca registral NUM000 de Cardedeu.” En la segunda novación del 2012 se modificaron las condiciones financieras para facilitar el pago de las cuotas hipotecarias con un periodo de carencia más amplio. El Sr. Alfonso , empleado con el que se contrataron las novaciones de los préstamos, manifestó que en las novaciones ya conocían los actores que el préstamo era tipo multidivisa.

55. Las novaciones eran modificativas (el contrato original no se extinguía) y en ningún caso ni por el contenido ni porla causa pueden catalogarse como transacciones, ya que no se advierte voluntad de evitar un pleito. Así la primera de las novaciones fue en interés de la entidad bancaria que logró una ampliación de la responsabilidad hipotecaria, precisamente a raíz del aumento del importe prestado en su contravalor en euros y en la segunda novación se modificaron las condiciones financieras para facilitar el pago de las cuotas hipotecarias con un periodo de carencia y otro de amortización más amplio y un cambio en los tipos de interés. Las partes no alcanzaron en virtud de los pactos novatorios nuevas obligaciones sobre el clausulado multidivisa, no se negoció sobre el mismo, ya que permaneció intacto, sino que simplemente se mejoraron las condiciones financieras del contrato, y ello para ambas partes. Las obligaciones primitivas del primer contrato, conforme a lo argumentado, son nulas de pleno derecho, es decir inexistentes y en los nuevos acuerdos alcanzados no se alcanzó ningún acuerdo para crear un nuevo marco legal que modificara el pacto originario en relación con el contenido referido a la divisa extranjera. En ningún momento se menciona a que renuncie la prestataria al ejercicio de acciones que traigan causa de su formalización en yenes y aunque se haga mención en los mismos a que el contrato original quedaba ratificado, al no haber afectado las novaciones propiamente al clausulado multidivisa, ello no puede tener otro sentido que la creencia errónea del consumidor de que se trataba de un clausulado vinculante y válido por no estar viciado de nulidad alguna. Y además es que tampoco se ha acreditado que en el segundo y tercer contrato se actuara con transparencia, control que sería necesario superar, ya que como se ha indicado, no hubo una negociación en relación con el clausulado multidivisa.

DÉCIMO.- Cláusula suelo.

56. La sentencia de primera instancia estima la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada con fundamento en la sentencia del TS de fecha 25 de marzo de 2015 , indicando que se trata de una cuestión a la que se aquietaron los actores. La STS de 18 de mayo de 2017 declara expresamente que no podrían reconocerse efectos prejudiciales al pronunciamiento de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , que limitó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas suelo predispuestas, ya que, una vez que el TJUE ha declarado que tal pronunciamiento se opone al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE , se estaría vulnerando el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. De esta forma si los tribunales españoles otorgaran eficacia prejudicial a la sentencia 241/2013 cuando resuelvan litigios en los que se ejercite la acción individual de nulidad respecto de cláusulas como las que fueron objeto del anterior proceso en que se ejercitó la acción colectiva contra, vulnerarían el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, caso Olimpiclub). Por ello, se concluye que no puede otorgarse eficacia de cosa juzgada, negativa o positiva, a la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para sobreseer el proceso ni para limitar la eficacia restitutoria plena a la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario concertado entre BBVA y los demandantes.

57. Declarada la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés queda por determinar los efectos de dicha declaración, ya que en el suplico de la demanda se interesa que se recalculen las cuotas pendientes sin tener en consideración el tipo mínimo pactado.

58. En la cláusula 3.3 del contrato de julio de 2007 no se indica que la limitación del 3,5% se aplique únicamente a las disposiciones en euros, pero hay indicios que nos permiten que así ocurrió en realidad. Así en la confirmación de disposición y financiación de fecha 18/07/07 obrante al folio 224 vuelto se indica que el tipo de interés es el líbor (1,04%) más el margen pactado (0,65%9, en total un 1,664%, es decir por debajo del límite pactado del 3,5%. Por su parte en la cláusula 2.2 de la escritura de novación de 26 de julio de 2012 en la que se pactó un suelo de un 5%, expresamente se indica que la limitación del tipo de interés es aplicable para las disposiciones en euros (folio 116). El préstamo no se ha referenciado en euros, así se deduce de la propia demanda, por lo que dicha cláusula hasta la fecha ha resultado inoperativa.

DÉCIMO PRIMERO.

59. Pese a la estimación del recurso, estimamos que no procede imponer las costas en primera instancia a la parte demandada, dadas las dudas de hecho suscitadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Inmaculada y Don Roman contra la sentencia de 5 de junio de 2017 , que revocamos. En su lugar, estimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña María Inmaculada y Don Roman declarando la nulidad parcial de las cláusulas multidivisa del contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de julio de 2007 y en consecuencia de las posteriores novaciones de 5 de marzo de 2010 y de 26 de julio de 2012 ratificando el contrato original, suscritos entre las partes del presente procedimiento eliminando todos los contenidos relativos a la opción multidivisa. Se condena a la demandada a integrar el contrato en euros sin la existencia del cambio de divisa, aplicándose como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial pactado sin tener en cuenta el tipo mínimo pactado que también se declara nulo. Se condena a la parte demandada a realizar un recálculo como si el contrato estuviera referenciado en euros y se hubiera aplicado el interés al tipo Euribor, aplicando lo pagado en exceso por parte de los actores a la amortización del capital del préstamo pendiente de pago.

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.