| Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona Sección: 15 Fecha: 27/02/2019 No de Recurso: 217/2018 No de Resolución: 368/2019 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO Tipo de Resolución: Sentencia |
Sección no 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 217/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen: Juzgado de Primera Instancia no 5 de Badalona
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 171/2017
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Cláusula multidivisa. Control de transparencia.
SENTENCIA núm. 368/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a 27 de febrero de 2019
Parte apelante: Bankinter, S.A.
Letrado: Francisco Javier Fernández Bermúdez.
Procurador: Ricard Simó Pascual.
Parte apelada e impugnante: Asociación de Usuarios Financieros.
Letrado: Óscar Serrano Castells.
Procurador: Pedro Moratal Sendra.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 4 de julio de 2017.
Parte demandante: Asociación de Usuarios Financieros.
Parte demandada: Bankinter, S.A.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: “ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que actúa en defensa e interés de sus asociados el Sr. Victor Manuel contra BANKINTER S.A. y, en consecuencia declaro la nulidad del clausulado multidivisa recogido en las cláusulas financieras 1a (capital del préstamo), 2a (Amortización) 3a, Apartado A) (En divisas) y los apartado b.2.2, c.1 y clausula 4a Opción cambio de moneda y comunicaciones, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4/9/2008 por abusividad de la cláusula indicada, declarando que la cantidad debida es el saldo pendiente referido en euros que resulte de disminuir del importe prestado de 250.000 € la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros, y condenando a la entidad demandada, BANKINTER S.A. a recalcular todas las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros, aplicando como tipo de interés la misma referencia fijada en las escrituras para el préstamo en euros, así como a devolver la diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses legales.
Asimismo declaro la nulidad de la cláusula 6 Gastos a cargo del prestatario, en sus apartados b) y g), no habiendo lugar a la petición de condena a la devolución y determinación de cantidades pagadas en aplicación de las mismas en ejecución de sentencia. Todo ello sin imposición de costas.
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Bankinter, S.A.. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición del recurso e impugnación de la sentencia.
TERCERO. Se dio traslado al apelante de la impugnación para que hiciera alegaciones tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de febrero de 2019.
Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. La Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankinter, S.A. (Bankinter) solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria firmado el día 4 de septiembre de 2008 por la entidad demandada con Victor Manuel.
La demandante solicitaba, en concreto, la nulidad de las cláusulas que determinaban el préstamo en divisas (capital, amortización, cambio en divisas) y la cláusula de imputación de gastos al prestatario.
En la demanda se invocaba la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores ante cláusulas abusivas.
Como consecuencia de las nulidades solicitadas, la actora solicitaba que se procediera a volver a calcular el principal del préstamo como si se hubiera pactado en euros, con los intereses remuneratorios correspondientes, aplicando a dicho principal las cantidades satisfechas en euros.
Respecto de la cláusula de imputación de gastos, se solicitaba la condena a la entidad financiera a reintegrar las cantidades satisfechas por el prestamista en dicho concepto.
2. Bankinter se opuso a lo pretendido de contario, alegando los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, justificando la validez de las cláusulas de referencia.
3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Anuló las cláusulas que afectaban a la opción en divisas por no superar el denominado control de transparencia, acordando los efectos solicitados por la actora.
También se anuló la cláusula de imputación de gastos aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero no se estimó la petición de que las cantidades pendientes pudieran determinantes en ejecución de sentencia.
SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto.
4. La escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes es de 4 de septiembre de 2008, en ella se indica que el préstamo suscrito es multidivisa, fijándose como moneda del préstamo el yen japonés. En la escritura se indica que se prestaron 39.912.675 yenes, equivalentes a 250.000 €, según consta en el propio contrato. Las cláusulas del mismo establecen que el préstamo se amortizará en yenes japoneses, obligando al prestatario a realizar la correspondiente provisión de fondos en euros tres días antes del vencimiento de cada pago para que la entidad financiera pueda adquirir el yen o moneda de pago elegida.
Se advierte que el Sr. Victor Manuel disponía de un préstamo anterior con Bankinter, préstamo que fue sustituido por el préstamo objeto de los presentes autos.
No hay muchos más datos que permitan constituir un relato estructurado de hechos probados ya que prestatario y testigos de la demandada mantienen versiones distintas sobre la iniciativa y la información facilitada al Sr. Victor Manuel , no hay prueba que permita tener como cierto que el Sr. Victor Manuel recibió el folleto informativo que se aporta como documento no 14 bis de la contestación.
TERCERO. Motivos de apelación.
5. Recurre en apelación la entidad financiera. En su escrito cuestiona los pronunciamientos referidos a la cláusula multidivisa. Los motivos de apelación se sintetizan del modo siguiente:
1) Errónea determinación de la naturaleza del préstamo;
2) El análisis de transparencia realizado en la Sentencia es contrario a Derecho;
3) La falta de transparencia no entraña abusividad, como señala erróneamente la Sentencia.
4) Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula primera, segunda, tercera y cuarta del préstamo en divisas no pueden ser las que se declaran en la Sentencia;
5) No cabe la nulidad parcial por vicio del consentimiento;
6) Caducidad de la acción de vicio del consentimiento;
7) No se produjo vicio del consentimiento alguno;
8) En el negado caso de vicio, el contrato habría sido confirmado. os motivos de apelación de la parte deben establecerse con precisión razonable, enumerando los distintos motivos de apelación.
6. La asociación demandante no sólo se opone alrecurso de apelación, en su escrito de alegaciones impugna la sentencia de instancia cuestionando que no se hubiera condenado en costas a Bankinter pese a la estimación sustancial de la demanda.
CUARTO. Sobre la naturaleza del préstamo multidivisa y la posibilidad de declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento.
7. Debe señalarse, en primer lugar, que el Tribunal Supremo español inicialmente consideró que los contratos multidivisa eran productos financieros complejos, sujetos a la normativa sobre mercado de valores. Esa jurisprudencia inicial ha sido modificada, a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Los cambios jurisprudenciales han mediatizado muchas demandas y muchas sentencia de juzgados civiles y mercantiles, que han adaptado sus argumentos al criterio asentado en el momento de interponerse la demanda o dictarse la sentencia.
Una vez sentada la jurisprudencia, puede afirmarse, que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión sujeto a la normativa MIFID, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, que no es posible enfocar la nulidad desde la perspectiva de los vicios del consentimiento y por infracción de las especiales obligaciones de información que impone la normativa legal de desarrollo de la Directiva 2004/39/CE, en concreto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.
Ello no obstante, la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 (ECLI ES:TS:2017:3893), señala que el hecho de que la normativa MIFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios denominados en divisa no impide que éste sea considerado un producto complejo a efectos del control transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos (fundamento octavo, apartado 16).
8. Por tanto, la nulidad debe analizarse desde la perspectiva del control de transparencia y de la abusividad de las cláusulas, máxime cuando es doctrina jurisprudencial reiterada que el error o el dolo como vicios del consentimiento, al afectar al objeto del contrato o a sus elementos esenciales, determina la nulidad del propio contrato. En este caso la sentencia de instancia analiza los hechos desde esa perspectiva (falta de transparencia y abusividad), aunque también alude en sus fundamentos de derecho al error en el consentimiento. Además, tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc ), como la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893) analizan la cuestión desde esa perspectiva.
Nosotros realizaremos nuestro análisis a partir de las consideraciones jurídicas realizadas en esas dos resoluciones, descartando que se trate de un producto complejo que deba revisarse desde la perspectiva de los vicios de consentimiento, este enfoque nos permite no entrar a analizar las cuestiones referidas a la posibilidad de declarar parcialmente un contrato por error, o las cuestiones referidas a la posible caducidad de la acción. Con ello, se da respuesta a una parte importante de las alegaciones y objeciones que plantea Bankinter.
TERCERO. La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.
9. La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andriciuc) ha considerado que “el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “objeto principal del contrato”, en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato”.
10. Las SSTS núm. 669/2017, de 15 de noviembre (ECLI: ES:TS:2017:3893 ) y núm. 599/2018, de 31 de octubre (ECLI:ES:TS:2018:3677) siguen el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.
11. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible.
12. El Tribunal de Justicia proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la “obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)” (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos.
CUARTO. El control de transparencia de las cláusulas multidivisas.
13. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.
14. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir “a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar” el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.
15. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que “reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)”.
16. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: “por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa” (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).
17. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que:
“Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.
“Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el “pico” de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos “picos” de cotización”.
QUINTO. Carácter abusivo de la cláusula multidivisa.
18. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
19. La Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto (apartado 43), que “las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08 , EU:C:2010:309, apartado 32)”.
20. La citada Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 responde a la primera de las cuestiones planteadas, referida a la cláusula multidivisa, señalando que “la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.
21. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de “verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”, estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.
22. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.
23. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.
24. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos en el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.
25. En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado lealmente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato.
Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.
SEXTO. Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.
26. Aplicada la anterior doctrina al presente caso y revisado todo el material probatorio, concluimos, al igual que la sentencia apelada, que la información proporcionada por la entidad demandada no fue adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes, por lo tanto, la cláusula se incorporó de modo no transparente transparencia.
Advertimos que el prestatario conformó su voluntad de contratar un préstamo en yenes, sin disponer de información suficiente y clara sobre los riesgos que conllevaba.
En otras resoluciones de esta sección hemos insistido en que el carácter abusivo de la cláusula debe valorarse en el momento en que se suscribió el préstamo, sin que el análisis pueda quedar condicionado por la evolución posterior (desfavorable para el consumidor) de la divisa contratada, o por la información que, a posteriori, haya podido facilitar a su cliente.
27. Es cierto, como sostiene la parte actora, que no podemos tener por probado que la iniciativa para la suscripción del préstamo multidivisa la tomara el Sr. Victor Manuel . La declaración del prestatario pone de manifiesto que su voluntad era mejorar las condiciones del préstamo (principalmente que se redujera la cuota mensual a pagar en su conversión en euros), pero esa voluntad no es suficiente como para entender conformada correctamente su iniciativa.
Declaran dos empleadas de Bankinter, que afirman con rotundidad que la iniciativa fue del cliente, sin embargo, esa rotundidad no va acompañada de datos o elementos fiables que respalden la afirmación.
28. La demandada apoya una parte importante de su defensa de la transparencia en un folleto informativo en el que aparecían reflejados los ejemplos de fluctuación del yen. No hay prueba alguna que permita tener por acreditado que el Sr. Victor Manuel dispuso de ese folleto.
Las testigos aseguran que a todos los clientes les facilitaban información puntual, desglosando ejemplos que anotaban en folios mientras se producían las sesiones informativas. Sin embargo, no hay prueba de contraste al respecto. Sorprende que definiendo los testigos el préstamo multidivisa como un producto no habitual en la entidad financiera, sin embargo, no se extremen las cautelas en cuanto a la documentación de la información ya que estos tipos de préstamos suelen tener un respaldo documental muy débil que nos permita conocer la información contractual, respaldo que sí aparece en otros préstamos menos complejos.
Pese a lo alegado en el extenso recurso, lo cierto es que no hay prueba suficiente que permita tener por probado que la demandada advirtió a los demandantes los riesgos de la operación y, en definitiva, que estos comprendieron el funcionamiento del préstamo en yenes y las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la fluctuación del tipo de cambio.
29. La demandada no aporta solicitud cumplimentada por el cliente se solicitara el préstamo en yenes, de hecho la escritura incluye destacado el contravalor en euros.
En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.
SÉPTIMO. Costas procesales.
30. Pese a la desestimación del recurso, estimamos que no procede imponer las costas a la recurrente, dadas las dudas de hecho suscitadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
31. Tampoco consideramos que haya de revocarse el pronunciamiento en costas de la instancia, impugnando por la demandante, dadas las dudas de derecho que ha planteado la cambiante jurisprudencia española sobre la materia.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1a Instancia no 5 de Badalona de fecha 4 de julio de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso. Ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Se desestima la impugnación planteada por la Asociación de Usuarios Financieros, sin imponer las costas de la segunda instancia al impugnante.
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15a de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
