| Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona Sección: 15 Fecha: 11/04/2019 N° de Recurso: 638/2018 N° de Resolución: 712/2019 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: NURIA BARCONES AGUSTIN Tipo de Resolución: Sentencia |
Sección no 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 638/2018-2a
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia no 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 299/2016
Cuestiones: Nulidad cláusula multidivisa.
SENTENCIA núm. 712/2019
Composición del tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTINEZ
Nuria Barcones Agustin
En Barcelona, a once de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: CaixaBank, S.A.
Letrado: Javier Fernández Bermúdez
Procurador: Ramón Feixó Fernández-Vega
Parte apelada e impugnante: Asociación de Usuarios Financieros en defensa e interés de su Asociada Camino
Letrado: Oscar Serrano Castells
Procurador: Pedro Moratal Sendra
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 7 de febrero de 2018
Parte demandante: Asociación de Usuarios Financieros en defensa e interés de su asociada Camino
Parte demandada: CaixaBank, S.A.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:
“ESTIMO la demanda interpuesta por la ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) que actúa en defensa de los intereses de su asociada Camino contra la entidad mercantil CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de cláusula Multidivisa ( Pacto Cuarto)del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 12/06/2008 por abusividad, y condeno a la entidad demandada a recalcular todas las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación contractual, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en esa moneda, aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor, así como a devolver la diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda que se han cobrado, junto con sus intereses. Teniendo en cuenta la estimación de la demanda, impongo las costas de este procedimiento a la parte demandada“.
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Se inadmitió la práctica de prueba solicitada por el apelante, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.
Ponente: magistrada Nuria Barcones Agustin
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por falta de transparencia y carácter abusivo, de las cláusulas multidivisa incorporadas en la escritura pública de préstamo hipotecario de 12 de junio de 2008, solicitando que se condenara al Banco a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros. De modo subsidiario ejercitaba la acción de nulidad por error en el consentimiento.
2. La entidad demandada se opuso alegando que la cláusula multidivisa no adolecía de falta de transparencia ni abusividad al haberse informado correctamente sus riesgos, defendiendo también la validez del resto de cláusulas impugnadas.
3. La sentencia estimó en parte la demanda declarando la nulidad de la cláusula multidivisa, al entender que no se incorporó con la debida transparencia siendo abusiva.
4. En el recurso de la entidad demandada se insiste en que existió negociación individual, que la iniciativa en suscribir el préstamo hipotecario multidivisa fue de la demandante con la intención de cancelar su anterior préstamo en euros, que se le informó adecuadamente del riesgo de tipo de cambio, por lo que se superaba el control de transparencia y que, en todo caso, el déficit de información que pudo existir no sería relevante, pues el demandante estaba decidido a suscribir el préstamo hipotecario multidivisa. Y, en relación a la acción de vicio del consentimiento, sostiene la caducidad de la acción y la inexistencia de error. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
SEGUNDO. Valoración jurídica de las acciones ejercitadas.
5. Como hemos dicho en resoluciones anteriores (por ejemplo, núm 135/2017, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:APB:2018:140), en nuestra opinión, el planteamiento del conflicto no debe ser el de examinar la acción de nulidad de la cláusula multidivisa desde la óptica de la acción de error en el consentimiento, como hace la actora en la demanda, si bien es cierto que ejercita esta acción con carácter subsidiario. Por ello, daremos comienzo a exponiendo cuál creemos que debe ser el punto de vista desde el que enfocar el problema que la demanda plantea.
6. Si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato. Y ello debe entenderse sin perjuicio de que, como veremos, la doctrina sobre los vicios de la voluntad, y particularmente sobre el error, no es completamente ajena al examen de la validez de las cláusulas, al menos en el caso del préstamo multidivisa sino que entre ambas existe un importante paralelismo. Por ello, no se aplica de forma directa la acción de nulidad con fundamento en los vicios en el consentimiento, sino que se hace una aplicación indirecta de la doctrina de los vicios, porque, como se analizará más adelante, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, la causa directa de nulidad de las estipulaciones multidivisa reside en la falta de transparencia y la existencia de falta de transparencia se conecta esencialmente con el grado de información recibido por el consumidor y con la trascendencia que el eventual déficit de información pudiera haber tenido sobre la correcta formación de la voluntad negocial por parte del consumidor adherente.
7. A lo expuesto debemos añadir que la cuestión relativa a la validez de las hipotecas multidivisa o de las cláusulas contractuales relativas al pacto multidivisa ha sido objeto en los últimos años de diversidad de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal de la Unión Europea, en la mayor parte de los cuales se plantean en sustancia las mismas cuestiones que en el presente proceso. Por tanto, aunque la demanda no se haya acomodado a los términos en los que se ha venido planteando la cuestión ante esos órganos, al menos en relación a varias de las acciones que ejercita en su demanda, creemos que no existe un gran inconveniente para aplicar la doctrina que dimana de las diversas resoluciones que han dictado, alguna de ellas reciente y de gran impacto en nuestro tema.
El planteamiento de la cuestión es, en tales resoluciones, desde la perspectiva de lo previsto en el art. 4.2 de la Directiva 1993/13, esto es, desde la perspectiva del control de transparencia, como corresponde a una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es la cláusula multidivisa. Seguiremos en lo sustancial ese mismo esquema argumentativo, sin entrar en otras consideraciones que, por lo expuesto, no son procedentes.
Así no procede, en especial, pronunciamiento alguno sobre la caducidad opuesta por la demandada.
TERCERO. Sobre el alcance del control de transparencia.
8. La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 476 que “incumbe al juez nacional, (…) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso“. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.
9. La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes “en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado “, así como que ” algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban“. En el considerando trigésimo, la Directiva añade que “[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos.
Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio”.
En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.
10. En suma, esa Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos aún cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual. Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.
11. La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor. A pesar de que en la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ) se afirmara que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.
12. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir “… a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar” el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.
13. El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.
14. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que “reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)”.
15. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: “…por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).
16. En el supuesto del denominado préstamo multidivisa, el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza “el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [indicando] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento”, sino que también se debe informar al adherente de “la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera” (apartado 42 de la Sentencia Andriciuc).
17. El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que “…la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.
18. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que: “Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedarrepresentado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.
Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el “pico” de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos “picos” de cotización”.
19. El Tribunal Supremo, en la citada Sentencia, fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia:
a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.
b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.
c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.
d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.
e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.
f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.
g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.
CUARTO. Carácter abusivo de las cláusulas multidivisa.
20. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788 ), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que defina el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 ), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.
21. De igual modo, la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43), antes citado, que “las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08 , EU:C:2010:309, apartado 32).“
22. La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida el momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone en los apartados 56 a 58 el alcance de ese análisis. Antes, en el apartado 54, se remite a las conclusiones del Abogado General señaladas en los puntos 78, 80 y 82.
Estimamos conveniente, para valorar adecuadamente la posición del Tribunal, partir de las consideraciones del Abogado General. En este sentido, en el apartado 82 señala que “debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes“. En los siguientes apartados dice lo siguiente:
“83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C 92/11 , EU:C:2013:180 ) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la “evolución posterior” al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.
84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13. (37)
85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, “hace que recaiga” sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.
86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.
87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.
88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.
89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes”.
23. Expuestas las consideraciones del Abogado General, a las que, como hemos dicho, se remite la Sentencia, esta aborda el posible desequilibrio de la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe en sus apartados 56 a 58, que reproducimos a continuación:
“56. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.
57. En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablementeque, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69).
58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.
24. Teniendo en cuentas las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de “verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual“, estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.
25. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.
26. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar.
Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.
27. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.
La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.
28. En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión de que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.
QUINTO. Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.
29. Iniciativa. De la prueba practicada resulta acreditada que la iniciativa partió de la demandante. Así lo ha reconocido ella misma en su interrogatorio, al indicar que el producto se ofertaba en su colectivo, auxiliar de vuelo, promocionándose con carteles colocados en salas de reuniones donde acudía a hacer cursos y que otros compañeros suyos lo habían suscrito, interesándose por ello en el producto al querer cancelar un préstamo hipotecario que tenía con otra entidad bancaria.
30. Información precontractual. En cuanto a la prueba documental precontractual, no se aportan simulaciones ni minuta de la escritura pública. El único documento relativo a la oferta es la oferta vinculante aportada como documento 17 de la contestación.
El documento no contiene ninguna referencia a los riesgos del producto ni contiene datos que permitan obtener dicha conclusión.
Por ello, no podemos considerar que concurriera dicha previa información cuando el documento no contiene advertencia concreta de los riesgos del producto.
31. En cuanto a la información verbal, la demandante ha explicado de modo muy claro, que no se le dio ninguna información sobre el riesgo del aumento de capital, sin que se hiciera ningún tipo de simulación ni explicación sobre la evolución de las divisas, incidiendo en el extremo de explicarle sólo las ventajas del producto. Siendo que ella pagaba en euros y la entidad bancaria procedía a hacer el cambio en divisa abonando ella la correspondiente comisión.
32. Cambio de divisa. No consta cambio de divisa durante la vida del préstamo.
Tampoco la remisión de los extractos mensuales durante la vigencia del préstamo permite considerar cumplido el deber de información leal del banco. La demandante ha explicado que en los mismos no constaba el capital pendiente y que no fue hasta 2014, cuando se pasó a CaixaBank, que pudo ver por internet que el capital era superior al que ella había solicitado.
33. En definitiva, no resulta acreditado que se comunicaran al demandante todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. No consta que se le prestara la información suficiente para que ésta pudiera valorar y comprender las consecuencias económicas de una cláusula controvertida sobre sus obligaciones financieras. No pudiendo suplir dicha información la lectura de la escritura notarial. Por tanto, debemos concluir que la cláusula multidivisa no se incorporó de forma transparente, pues el demandante consumidor no pudo comprender que el contravalor en euros de la cuota mensual podía variar en función de la evolución del tipo de cambio, así como que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar también fluctuaba pudiendo llegar a deber más dinero en euros, que el capital inicial. No existe ninguna información precontractual concluyente, ni escrita ni tampoco verbal.
SEXTO. Juicio de relevancia.
34. No superado el control de transparencia de la cláusula multidivisa, debemos acudir al juicio de relevancia, para resolver si dicho déficit de información resultó trascendente para suscribir el préstamo hipotecario multidivisa, atendidas la circunstancias del caso concreto (control de abusividad de las cláusulas). Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la falta de transparencia no implica en todo caso que la cláusula sea nula, sino que es el punto de partida (y el presupuesto) para analizar si la misma tiene carácter abusivo. Según la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 deben valorarse las circunstancias existentes en el momento de suscribirse el préstamo.
35. Hecho el juicio de relevancia y atendiendo a las circunstancias del caso expuestas, tales como un perfil del demandante, auxiliar de vuelo con estudios medios, no relacionado con la moneda del préstamo, sin constar una situación de necesidad imperiosa para obligarse en una moneda distinta a la suya, si la entidad demandada hubiera informado de forma leal, de manera que el demandante hubiera podido conocer y comprender de forma efectiva los riesgos de la operación y su alcance, no podemos concluir que hubiera aceptado obligarse en francos suizos.
Ello conlleva la desestimación del recurso del banco y la confirmación de la sentencia.
NOVENO. Sobre las costas procesales.
36. Al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CaixaBank, S.A. contra la sentencia de Juzgado de Primera instancia núm. 49 de Barcelona dictada el 7 de febrero de 2018 , que confirmamos. Se hace imposición de las costas procesales del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
